新青年丨孟令法：“习惯法”到“制定法”：中国法律民俗学的百年变革——兼论罗致平法律民俗学研究实践

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主编推介

本期新青年孟令法，男，江苏沛县人，民俗学博士，北京师范大学社会学院博士后，现为重庆工商大学法学与社会学学院副教授，硕士生导师，兼任中国民俗学会第十届理事会常务理事、重庆市孔子儒学研究会副会长，全国非物质文化遗产名词审定委员会（民俗类）委员会成员，主要从事史诗学、法律民俗学、社区文化治理和非物质文化遗产等研究。本文着眼于清末民国时便出现的法律民俗研究，认为它为进一步发展20世纪80年代由罗致平提出的民俗学分支学科——法律民俗学——奠定了文献基础，同时提出如今，“公序良俗”早已成为制定法的常用术语，但法律民俗学的研究成果却依然少见。

“习惯法”到“制定法”：中国

法律民俗学的百年变革——

兼论罗致平法律民俗学研究实践

孟令法

原文发表于《赣南师范大学学报》

2021年第5期

摘要

法律民俗研究在我国自清末民国时既已出现，它为进一步发展20世纪80年代由罗致平提出的民俗学分支学科——法律民俗学——奠定了文献基础，然此后针对法律民俗学的进一步阐述却未跟上。纵然20世纪90年代乃至21世纪以来的“殡葬改革”和“非遗保护”研究，也未能掩盖法律民俗学本身理论和方法探索的缺失。如今，“公序良俗”早已成为制定法的常用术语，但法律民俗学的研究成果却依然少见。

关键词

法律民俗学；罗致平；

习惯法；制定法

中国民俗学的发轫期一般被定位于1918年的“北大歌谣运动”，但亦有学者将其历史指向更早的神话研究（如蒋观云）。然而，不论中国民俗学起源于何时何地为何人所首倡，以民间文学为对象的民俗学研究，在清末民国时期都被视为一种能够开启民智的启蒙手段而被诸多学者所发展。不过，初创期的民俗学并未将视野局限于民间文学的搜集、整理及研究，但这一“眼光向下”的重点对象却在某种程度上遮蔽了民俗学家对其他民俗事项的关注。而希冀“救国图强”的前辈先哲也未全然扎入民间文学的思想发掘，一批致力于法律强国的学人不仅在借鉴西方法学理念，更在“礼失求诸野”的本土民间法反思中构建了属于中国的现代法律体系。简言之，民间法是特定族群基于秩序维系而约定俗成的一套传承性行为规范，它可以是成文的，但绝大多数需在口耳相传中为族群成员所习得，故其是典型的民俗事项，理当纳入民俗学研究范畴。纵然罗致平在20世纪80年代于我国民俗学界率先提出“法律民俗学”概念，但这一具有百年学术积淀的民俗学分支学科并未得到普遍观照。可随着“非遗法”的颁行、“公序良俗”成为法律用语和判案依据及法治理念的民心深入，发展法律民俗学越来越重要，而其理论和实践依据仍需从“法律民俗研究”的发在历程中梳理。

一

习惯法研究的多元视角：

法律民俗研究的萌芽

在西学东渐的清末民国，大批留洋归国的学人将那些“先进”“文明”的科技知识引入中华大地，从而为国人认识外部世界提供了较为新颖的思想基础。虽然诸如民俗学、社会学、人类学以及法学等人文社会科学也于这一时段获得长足发展，但需要明确的是，尽管当时的学者于今日被行政化的学科定位区分开来，然其学术兴趣和成果积累却突显了他们所肩负的“多科式”特征。就目前的学术史梳理可知，早期民俗学者多在民间文学（特别是歌谣、神话及故事等）领域积淀深厚。民国中后期的民俗学研究在民间信仰、人生礼仪、饮食服饰、宗教艺术以及游戏竞技等领域也有拓展，但那些从事非主流民俗事象（如教育、法律或博物等）研究的学者却很少为民俗学史所观照，而在民间法或习惯规则研究中做出积极贡献的早期学者（详见后文）既是典型代表。不过，这些学者无疑开启了我国法律民俗研究的先河，其遗作则为当代“法律民俗学”的建构奠定了文献基础。

传统中国的法制建设总带有强烈的礼俗因素，而这种传统的现代转向则于清末列强压迫及其“承诺”下（如协助清廷整顿律例，并将改良法制作为放弃领事裁判权的前提等）发生。在主持修订“大清律例”的过程中，沈家本（1840-1913）等人不仅依据清廷“体察中国礼教民情”的谕旨，还“专以模范列强为宗旨”。此外，沈家本基于修法经验还在《寄簃文存》《历代刑法考》等专著中阐述了中国“传统法”的运行机制，并涉及“礼俗法”的辨证关系。

或许是受西方经典（如法国孟德斯鸠《论法的精神》和卢梭《社会契约论》、德国耶林《为权利而斗争》以及英国斯宾塞《社会学原理》等）影响，清末民初的中国大地不仅经历了改朝换代的社会变革，开展于光绪末年至宣统年间（1907-1911）和始于民国七年（1918）渐终于民国十年（1921）的两次大规模且有组织的“民商事习惯调查”也在接续推进。这两次“民商事习惯调查”的目的虽略有差异，且均因政局动荡中断，但这一过程却搜集到丰富多样的民商事习惯法资料。不过，诚如南京国民政府司法行政部在《民事习惯调查报告录》中所言，实施此类调查的关键指向是为当时的国家立法提供参考，并使制定法贴近社情民意。据此可知，清末民国的立法实践，特别是在民法和商法领域，充分体现了法律的社会性，以及时人基于习惯法（民俗）产生的“情—理—法”或“俗—礼—法”的互通性认知。

面对内忧外患，希望重整社会秩序的学者们不得不面对法律失效的时代命题。尽管“礼失求诸野”的集体行动在民国初年已于“法制”研究中初见成效，这不仅表现在超越欧美法学名著的译介活动，同时也凸显于高校法学学科建设（如上海东吴大学和北京朝阳大学等）和相关专业刊物（如《法律评论》《法学季刊》《法政学报》等）的发行，但结合本土世情却带有强烈西学色彩的学术成果显然无法从根本上解决社会失范的现状。然而，这些学术渊源不同的学者都看到了习惯法在乱世中的顽强生命力，以及在“皇权不下乡”的传统社会与制定法的密切联系。

1928年吴经熊于《法律的三度论》认为，制定法既可为立法者意志改变，也会由源自社会的习惯更动，甚至因大众不同服从心理导致彻底转型，故当法律条文失去效用，与之相应的习俗惯制就可与之抗衡，甚至成为前者的一种解说。瞿同祖于1947年出版的《中国法律与中国社会》指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构”。此外，陈霆锐《习惯法与成文法》、蒯晋德《司法官应到民间去》、吴泽霖《社会约制》、张知本《社会法律学》以及丘汉平《法治进化论》等也都不同程度的探讨了习惯法的社会功能及其对制定法的借鉴作用。正所谓“上导之则为风，下习之则为俗”，对此笔者认为，作为“俗”的习惯法在某种程度上是带有制定法之“风”的。总之，上述学者及其文著虽均论及作为民俗事象的习惯法，但他们在当代多被视为社会学家、民族学家、历史学家或法学家等。那么，如今被认定为民俗学家的早期学者是否也参与到“法律强国”的大讨论，回答是肯定的。

作为《中华全国风俗志》的编集者，胡朴安于1920年刊印的《中国习惯法论》表示“数千年历史之习惯，支配全国之人心，根深蒂固，一旦易以渺不相涉者，虽详细语其法之善而彼不悟也，更强聒而语其法之善而彼愈惑也。吾今有以晓之矣。晓之以今日之法，非贩之于国外也，实溯之于古初；非孟德斯鸠、卢梭之学说也，实周公孔孟之言。故吾既晓之以六经，复晓之以史传，复晓之以前圣前贤之片言只词，使人民因此翻然自悟今日之改革，即根基数千年历史之习惯。视条文之一字，等于圣贤传之不可轻忽，为强有力之拥护”。这一论述无疑体现了胡朴安认同本土“习惯”并谨慎对待外来法的态度。1931年林惠祥出版了《民俗学》一书，其在“惯习”一章的“社会的及政治的制度”部分讨论了习惯法与法律的差异，并指出“从来未有全无一点道德的准则，犯罪的法典，或裁判的方法的”民族，“除正式的法律以外，也常有一种私法，规定两性关系、复仇的义务、契约法、继承法以及其他社会生活的轨则等”。如果从西方民俗学著作的译介角度来看，江绍原于1932年翻译了《现代英吉利谣俗及谣俗学》，其第三章即为“业务与工作（习惯法与各业谣俗）”，从而为法律的民俗学研究提供了国际参照。

将习惯法视为社会秩序得以重建的借鉴对象，在清末民国实可谓涉及人文社会科学各个领域的学者，而上文所引仅是其中代表。可以说，这些抱有强烈救国之心的学者，不仅从各自所擅长的角度对习惯法做出合乎世情的学理分析，还以高涨的社会责任感于国家（或地方）的立法实践中贡献自己的聪明才智。虽然这些具有习惯法因素的现代制定法，并未于战火连连的“乱世”得以实际推行，但习惯法在民间社会所具有的秩序整合作用既为他们所发现，也为他们所推崇。总之，这些来自不同方向的学术成果，在呈现作为民俗事象之习惯法的多维功能时，已然打开法律的民俗学研究之路，成为拓展当代中国民俗学的有力参照。

二

转型、实践与呼吁：

罗致平及其“法律民俗学”

习惯法在清末民国时的学术研究中为不同领域所关注，且突显了其作为国家制定法的重要参考价值。然而，正如上文所言，融入习惯法的清末民国制定法并未在任一时期得到很好执行，相反随着中华人民共和国的成立，这些制定法则成为新时期制定国家法的参考。此外，随着20世纪50年代我国高校院系调整以及学科重设，原本理论基础就比较薄弱的法律民俗研究也随着社会学、民俗学、法学、政治学、心理学等一大批“资产阶级”人文社会科学的削弱、停办或撤销，逐渐“偃旗息鼓”。纵然如民族学和民间文学等少数人文社会学科得以保留并有所发展，但转换学术方向的多数学者们则以国家建设需要（前者为少数民族地区的社会转型服务，后者则从基层宣传角度进行文艺研究等）为准则，而习惯法的法律性和社会性研究也渐趋为人文性研究所取代。

面对“百废待兴”的新中国，以服务国家发展战略的专业型高校及科研院所的建立则进一步放大了学科壁垒，相应的学术研究也从民国时期的融合状态变得更加专门化。法律作为国家治理以及维护社会秩序的公器，不仅对外更加集约，自我内部的不可通约性也在逐渐扩大。虽在清末民国时学者们十分重视习惯法在制定法中的积极作用，但其毕竟是源自民间社会的习俗惯制，具有很大的地区和族群差异，故在以统一性为前提的国家制定法中如何对之取舍则是一个常见问题。因此，习惯法研究也逐渐被搁置，转而借鉴前苏联法律文本以期制定新中国初建时的法律体系。不过，在与前苏联彻底“决裂”前，习惯法记录则于20世纪50年代的“民族识别调查”中得到重视，然其作用并不在立法参考，而是为了在政治上确定“民族”属性。虽然20世纪80年代国家再度开启“少数民族社会历史调查”，并发掘出更为多元的习惯法资料，但相关研究却主要集中于民族学的人文分析，而“民族法学”概念恰由此产生。

党的“十一届三中全会”后，众多被贴上“资产阶级”标签的人文社会学科得以在20世纪80年代初叶恢复，而民俗学则在“七教授”（顾颉刚、白寿彝、容肇祖、杨堃、杨成志、罗致平以及钟敬文）的联名呼吁和其他民俗学家，如乌丙安、刘航舵、汪玢玲、叶大兵、王文宝、蒋风以及穆煊等的积极响应下于1983年正式恢复。然而，与同期恢复的社会学和人类学等在努力构筑法律社会学和法律人类学等分支学科不同，民俗学对法律的研究则略显滞后。就目前所掌握的文献可知，我国首度提出“法律民俗学”并对之加以阐述的学者恰是上述“七教授”之一的罗致平。

罗致平（1911-2005），祖籍广东龙川，出生于马来西亚，曾任职于中国社会科学院民族文学研究所、中山大学、中央民族大学、中南民族大学，是我国著名民俗学家、民族学家及人类学家，长期从事民族史和民族法研究，著（合/译）有《民俗学史略》《准噶尔史略》《1640年蒙古-卫拉特法典》《哈萨克法初探》《中亚突厥史十二讲》《苏联民族学研究史》《苏联社会主义民族的产生与发展》等。1991年获国务院突出贡献政府特殊津贴；2003年为表彰其为中国民俗学所作贡献，中国民俗学会为其颁发了银质荣誉奖章。《法律民俗学》是罗致平1983年8月在中国民俗学会于北京举办的“全国民俗学讲习班”上所作报告，后经整理收录于张紫晨主编的《民俗学讲演录》。此文现在看来虽因录音转录而在具体表述方面产生一定误差，但并不影响我们对罗致平所提“法律民俗学”的认识，以及他极力推广“法律民俗学”这一民俗学分支学科的理解。

在这篇报告中，罗致平从“引言”“民俗法律同有关的学科”“辨证法律”以及“粗略的分析简概”四个部分阐述了其对“法律民俗学”的认识。他认为民俗学就是“人民学”，并从“法”的广义角度指出“法律民俗学”又可称为“法的民俗学”，而“法律民俗学方面的资料是很多很丰富的”，但“从民俗学的角度来探讨法律，在我国是一门新的学科”。通过这一报告我们可以清晰地意识到，以习惯法为代表的民俗事象不仅是制定法的重要来源，而不同族群间的交流也会在民俗文化的互鉴中，促进彼此“接受自己民族过去的和别的民族的先进的文化”，而这其中就包括法律。笔者曾言，现代法律思想的引入改变了我国“传统法”的“礼俗”基因，但清末民国的制定法却因时局动荡未能有效执行，故社会秩序的基层维系仍要依赖“俗权”。然而，针对习惯法的研究不仅带有强烈的西学特征，且大大晚于欧洲学界。

除生活于16-18世纪的李斯特、孟德斯鸠、卢梭以及亚当斯密等欧洲学者曾不同程度的涉及习惯法研究外，针对“法律民俗学”的研究则在19世纪的法国既已开始，而较早使用这一术语的学者则是以民间传承文化为研究主要对象的达道斯。据罗致平介绍，20世纪的法国继续引领法律民俗学研究——一位名为桑庇叶的民俗学家于1932年在《社会学家和民族学家研究》第12期发表了一篇关于法律民俗学的论文，而莫尼义则在1938年出版了一部题为《法律民俗学导论》的专著。进入20世纪70年代后，罗马尼亚则成为法律民俗学的重镇，其学者不仅在研究习惯法，还创作了《罗马尼亚法律民俗学》《法律民俗学与罗马尼亚民俗学》等著作，更在《民族学词典》中对“法律民俗学”的概念、对象及方法做了说明（详见后文）。据此而论，进入20世纪中后期的法律民俗学仍未突破相对单一的习惯法方向。此外，尽管法律人类学、法律社会学、法律民族学、法律地理学、历史法律学以及民族法学等相对成熟的分支学科均已形成相对稳定的研究模式，但这并不是说它们就无交叉，而民俗学的日常生活研究则能给我们以法律生活性的新视角。

总体来看，法律民俗学在罗致平的认识中，同样以习惯法为主，且凸显于少数民族民俗。正如他在报告中所言，“今天对民俗学的研究大家很感兴趣，所以从法律方面，从习惯法方面，看看还有什么要发掘、要研究的”，而“习惯法可以列入民俗学范围之内”。不过，面对“法条主义”研究，罗致平则从民俗学角度批评道：“一般研究法律都注重条文，加注释”，故而“法律研究方面还有个注释学派，就是以法本身来研究法律。我觉得这种研究是错误的，是不正确的研究方法。这种方法论是很死板的。当然作为司法工作者，要懂法律的条文，要知道怎么解释，这是需要注释的，从民俗学的角度研究法律，就不是那么一回事了，它的关系是多方面的”，涉及“地质、气候、人种、风俗习惯、宗教信仰、人口、商业等（所）有关系”。据此可见，法律并不是自足的，相反它必须与其他社会元素乃至自然因素相协同，而这一属性不独为习惯法所有，也反映在经过集体确认的国家制定法。由此笔者认为，法律的民俗学研究理当在法条注解的基础上作出“现实主义”的分析，即从生活本身探查法律作为社会构成的关系体系。

虽然《法律民俗学》仅是一次报告，且系统性不足，但其却首次确认了“法律民俗学”作为民俗学分支学科在我国的存在现实，而这对我们日后进一步发展“法律民俗学”提供了不可多得的学理基础。不过，需要说明的是，罗致平虽在《法律民俗学》中提及厦门大学教授林斐强的《波恩斯法律民俗学》，但笔者尚未查到此文。如果此文存在，那么我国法律民俗学的兴起或可提前至20世纪30年代。另据《罗致平先生生平》记述，罗致平还写过一篇名为《法律民俗学与民族志》的论文，但此文笔者亦未查到，若通过此文我们或可更深入理解法律民俗学的学术轨辙。

三

概念辨析与学科属性：

法律民俗学的沉寂

虽然罗致平所作“法律民俗学”报告发生在20世纪80年代初（1983年），但当时的听课者毕竟不占学界多数，而从后来的情况来看，也少有学者对此作出回应。更重要的是，此报告在20世纪80年代中期（1986年）才以文本形式面世，再加上当时相对单一的传播手段，故其并未在民俗学界引起多大关注，也是可以理解的事实。不过，正如上文所言，该报告在我国民俗学史上是目前所能看到的唯一一篇较完整阐述“法律民俗学”的文献，因而对我们时下重构法律民俗学这一民俗学的分支学科具有不可多得的参考价值。那么，何谓“法律民俗学”，其研究对象和方法又有哪些，罗致平在该报告的结尾处借罗马尼亚《民族学词典》中的表述作了简要说明。

罗马尼亚《民族学词典》指出，法律民俗学首先“研究构成习惯法体系基础的风俗习惯和民间法律传统的本身，认为习惯法是法律的一个门类，而法学不在法律民俗学之内，法学不讲自然形成法，因为法律源于立法，立法源于习惯法，到成文法已有了一个过程”；其次“认为法律民俗学是民俗学的一支，法律民俗学跟普通法学不一样，研究的对象不一样。”据此可知，法律民俗学在罗马尼亚同样是以习惯法为核心对象的民俗学分支学科，它排斥制定法研究，且从法源上认定习惯法是制定法的立法基础。对此，罗马尼亚法律民俗学家瓦克拉那克更直接地认为：“由于研究法律的传统，改革和舍弃，所以法律民俗学研究的基础就是那个民族本身；那个民族的法学、民族学也是法律民俗学研究的基础”，故而“罗马尼亚法律民俗学研究中的一个主体部分是，对本地居民的法律——习惯法、对古代法律民俗的综合研究”这一表述不仅直接阐明了法律民俗学研究的人群对象，更从本质上指出了法律民俗学之所以位列《民族学词典》的原因。如果结合上文之论来看，这种以民族习惯法为基础，摒弃制定法研究的法律民俗学认识或有一定的普适性。

此后，一部名为《边缘学科大辞典》（1989年）的著作对法律民俗学的概念给予了梳理，但其显然具有罗致平《法律民俗学》的影子，甚至如出一辙。具体而言，此书中的“法律民俗学”被定义为：

从民俗学的角度探讨法律的一门边缘学科。它以民族的习惯法为主要研究对象，力图揭示法律的传统、改革和舍弃的内在联系。法律民俗学一词产生于19世纪，由法国研究传承文化的达道斯首先使用。1938年，法国学者莫尼义所著《法律民俗学导论》一书，对法律民俗学的定义及其内容进行了初步概论。罗马尼亚布诺尼斯科的《罗马尼亚法律民俗学》（1970）一书，奠定了法律民俗学的理论基础。法律民俗学将构成习惯法体系基础的风俗习惯和民间传统纳入自己的研究领域。作者认为，法律民俗学属于民俗学的分支，与普通法学相异，侧重于对古代法律和民俗的综合研究；法律源于立法，立法源于民间的习惯法。法律民俗学问世以来，得到一些社会主义国家的关注，罗马尼亚对其研究比较深入，有关这方面的研究成果相继问世。我国目前也开始了法律民俗学的研究，但是，尚不普及。

此书虽非民俗学者所编，但其作者群显然已关注到罗致平这篇“法律民俗学”报告，并将其法律民俗学的核心解释进行了整体转写。不过，从“法律民俗学”所在的学科类别看，它并不属于社会学的分支而是法学的次级学科。据此笔者认为，以习惯法为代表的民俗事象也是“法”的一种直接表现，且具有“法”的广义性。进入20世纪90年代，由民俗学家张紫晨领衔主编的《中外民俗学词典》再次将“法律民俗学”纳入其内，只不过除了细节上的表述差异，其内容与上一概念并无二致。其文写道：

法律民俗学是民俗学的分支学科。主要研究构成习惯法体系的风俗习惯、民间法律传统，民俗与法律的相互影响和相互关系，以及原始部落法，封建家族法等范畴。法律民俗学的概念、特点、对象、功能、研究方法等理论问题，也是法律民俗学研究的重要内容。法律民俗学的概念最早出现在法国。1932年，法国民俗学家桑庇叶在《社会学家和民族学家研究》杂志上发表了第一篇关于法律民俗学的论文。1938年，法国学者莫尼义，出版了《法律民俗学导论》一书，奠定了法律民俗学的理论基础。当时的一些学者，对它曾进行过初步地阐述。但时至今日，还未出现专门的著作。

需要注意的是，上一概念写到“我国目前也开始了法律民俗学的研究，但是，尚不普及”，而本条对此则表述为“当时的一些学者，对它曾进行过初步地阐述。但时至今日，还未出现专门的著作”。由此可见，较早的编写者不仅关注到罗致平对罗马尼亚“法律民俗学”的介绍，同时也看到了当时我国缺乏相关研究的现实状况，而这在某种程度上也突显了前者的完整性以及后者的不足。与本条相似，21世纪初编辑出版的《当代西方新兴学科词典》将“法律民俗学”解释为：

法律学与民俗学的交叉学科。主要研究风俗习惯中的习惯法、原始部落法、封建家族法，以及民俗与法律的相互影响和相互关系。法律民俗学起源于法国。1932年法国民俗学家桑庇叶在《社会学家与民族学家研究》杂志上发表了一篇关于法律民俗学的论文，首次提出法律民俗学的概念。1938年，法国学者莫尼义发表《法律民俗学导论》一书，对法律民俗学的概念、特点、对象、功能、研究方法等理论问题进行了讨论，奠定了法律民俗学的理论基础。法律民俗学的研究内容：（1）法律民俗学的一般理论，法律民俗学的概念、对象、功能、研究方法等；（2）成文法之外的民间法律传统，包括原始部落法、封建家族法、民间习俗中的习惯法、规范和禁忌；（3）法律与民俗的相互关系，法律对民间规范和禁忌的适应及干预、影响。

或许是由于上述“词典”对“法律民俗学”的著录，于此编者便不再强调“缺位”，相反它更细化了法律民俗学的研究内容，不仅如此，在某种程度上它还突破了传统习惯法研究的局限，强调了“法律与民俗”的关系。然而，不论清末民国时的研究，还是从罗致平的“报告”至21世纪的“词典”编纂，法律民俗学的学科属性并未统一。当民俗学在我国兴起时，这一学术行为或只能称为法律的民俗学研究，尚不足以上升到“学”的位置；对罗致平和张紫晨等民俗学家来说，法律民俗学无疑是民俗学的分支学科之一；在倪文杰和郭亮等学者看来，法律民俗学则隶属于法学范畴，但张广照及吴其同等则仅认为法律民俗学是法律学与民俗学的交叉学科。不过，无论法律民俗学的学科定位如何，但其边缘性特征却是肯定的。在笔者看来，这种边缘性或许只是法律民俗学未能得到学界关注的一种外部因素。除此之外，随着教育主管部门对学科的行政定性、学科的逐渐分化以及民俗学人才培养方向的内部问题等，更强化了法律民俗学无以得到广泛观照的现状。

学科分化有其研究对象相对集中的自身原因，但自1990年10月国家颁布《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》，并在两度修改后于2011年施行《学位授予和人才培养学科目录》以来，这种现象则在行政定性中有所扩大，即便在强调跨学科研究的当下，仍有不少学者固守学科本位而排斥交叉，特别是那些身具行业专门性的学科，如法学等。目前，习惯法研究虽在民族法学、法律人类学及法律社会学等少数学科中得到发展，但其关注日常生活的研究取向并未与法学形成有力对话，而法学中的习惯法研究却突显强烈的“法条主义”，即如《法律与法俗：对法的民俗学解释》也未能从民俗学的学科特性把握“神判”等特殊审判手段的社会意义。就民俗学发展史而言，其发源本就来自对民间文学的观照，即便有如江绍原“信仰民俗”研究、樊縯“教育民俗”研究以及20世纪90年代钟敬文所期望的“版图”扩大，都未曾改变民间文学在民俗学中的“统治”地位，而在上述“学科目录”中，民俗学则被纳入社会学的二级学科，并被表述为“民俗学（含民间文学）”，但如今的中国民俗学界，其主要学者仍多出自民间文学领域。鉴于此，或因涉及专门性较强的法学，20世纪80年出现的法律民俗学未受重视，也是可以理解的事实。

总之，基于罗致平《法律民俗学》界定的“法律民俗学”概念是相对清晰的，但这并不代表它的学科属性就是确定的。不过，既然大部分学者认为法律民俗学是从民俗学角度（理论与方法）研究以习惯法为主的各类法律形式的交叉学科，因而笔者亦认为其是在民俗学发展过程中所产生的一个分支学科。然受制于长久以来的学科壁垒，以及民间文学研究在我国民俗学中所占核心地位，法律民俗学虽为不同“词典”所著录，但真正的学术探索至今都处于相对沉寂的状态。

四

“制定法”作为对象：

法律民俗学的发展契机？

在罗致平提出法律民俗学后，虽仅有几部词典对之作了概念相对一致的阐述外，后续学术研究并未在民俗学界得到及时响应，但这并不是说当代民俗学者就未曾对以习惯法为代表的民间约束行为加以考察，只是相较于其他学科的相关成果略显不足而已。此外，随着社会生活的愈加复杂，制定法对民众行为约束力也在细化加强，而民俗学在其中是否也发挥了学科作用呢？

就前者而言，吴超在《中国民歌》中就注意到民歌与法律的关系，但其只用了不足400字来阐述这一认识。他在探讨民歌的现实功能时认为：民歌能维系社会道德和秩序，故为“民间的法律条款”，而瑶族《石牌话》、苗族《俚词》及侗族《款歌》等即是代表。我国“禁忌”研究专家万建中曾表示，“当下社会禁忌的异体实际上是法律意识”，而“法律和政令显然是继承了禁忌的结构模式”，即“禁令—违禁—惩罚”，所以“法律、政令以及种种的乡规民约都是禁忌在文明社会的变异存在”。他进一步指出：“禁忌和法律条文可能是一代一代流传下来的，也有只是社会权威遵循传统和满足当下社会安定的结果”，因此“无论是固有的禁忌和传统的法律，还是通过教育而培养的禁忌和法律意识，只要人们继续保持禁忌和法律，想从事禁忌事物或破坏法律的欲望就依旧存在”。不过，“禁忌和所有的法律条文有其自身的生存逻辑和道理，但这些知识在其生成过程中才呈现出来，一旦其被确定，便悄然隐去了”。然而，至今都在研究“禁忌”的万建中是从民间文学角度抽绎禁忌与法律关系的，正如他自己所言：“我一直在寻找研究民间叙事文学的切入点，很幸运，遭遇了‘禁忌’”。不过，这种研究已然超越民间叙事本身，进入社会场域。纵然万建中将禁忌视为法律之源，但在笔者看来，禁忌只是习惯法的一个组成部分且非法律唯一来源。

此外，不少学者还从“礼俗”角度探查民俗的规训功能，但少有探讨“俗—礼—法”三者关系的，而“俗”或可纳入习惯法范畴，但“礼”作为一种更高规格行为模式，是否也能如此归并，或可商议。民间文学中的习惯法因素极为多样，它不独为民俗学家所关注也是理所当然的，如张晓辉就从“创世神话”层面探讨了西部少数民族习惯法，而这种研究也被其纳入到法律人类学领域，但在笔者看来，这种研究与万建中的“禁忌”叙事研究都具有显著的“民俗解析”性。因此，在某种程度上也可为法律民俗学所借鉴，甚至是法律民俗学成果之一类。

习惯法依然是法律民俗学所关注的重点，且其研究角度也愈发多元，但不可否认的是，随着时代的发展，制定法的角色越来越重要，甚至早已成为基层社会处理生活纠纷的重要依凭。虽然这并不代表习惯法在维系社会秩序上的“失势”，但在社会分工愈加复杂及乡村生活日益城市化的当代社会，制定法事无巨细的约束力逼近日益凸显，甚至成为整个社会有序运行的关键性结构因素，而普通民众的制定法意识也在正规和非正规教育的传输中不断强化。因此，如果法律的民俗学研究仍仅以习惯法为核心，那么其现实功能势必不及民俗学者所宣称的那样直接且有力。除少数学者基于民间文学阐述过部分习惯法外，尚难看到民俗学者从显性角度探查制定法与民众生活的关联。如果仅以“法律民俗”为主题在CNKI中查询，可知截至2021年1月仅有30来篇论文，且题目均为“法律+民俗”形式；如果以“法律+民俗”为主题进行查询，截至2021年1月，也仅有220余篇。更重要的是，这二百余篇论文的论述基点大部分是从法律看民俗，似有让民俗从属于法律的意味，而其作者也多来自法学领域，仅有个别学者是我们熟知的民俗学家，如日本神奈川大学的周星，但其所写《民俗与法律：烟花爆竹作为一个“中国问题”》却是其与法学者周超合作完成的。

如果说最能体现与现行制定法密切关联的民俗事象，无疑是殡葬。表面看出自民政部门的《殡葬管理条例》对普通民众如何按当地风俗处理身后之事仍留有余地，但作为制定法的《殡葬管理条例》依然是强制性的。随着“殡葬改革”的持续推进与深化，民俗与制定法的不可通约性也日益显现，而政府强推产生的不良社会事件亦常见诸媒体。尽管民俗学者也关注丧葬习俗，但从制定法角度探讨习俗规范与其关系的成果却较少出现于民俗学界。较早论述“殡葬改革”问题的是我国民俗学家陈华文，他在《论吴越丧葬文化的改革与对策》《民国初期的社会变革与民俗文化改造》《殡葬改革与农民利益》以及《殡葬改革：土地、木材和金钱浪费及其讨论》等论文中阐述了其所理解的“殡葬改革”与“民众权利”关系。在他看来：“如何保证不同地区、不同文化背景条件下的民众，在殡葬改革过程中不会完全被剥夺葬法的选择权和在经济上因政策而受到损失”是“殡葬改革者必须思考和应对的问题”，而“与传统殡葬有关的土地占用、木材损耗、金钱浪费等现象，并非不可改进，也并非与当今社会发展难以兼顾。或许，在尊重传统文化认同的基础上，区别对待殡葬改革进程中的城乡差异，有助于多元化地解决这一问题”。萧放和龙晓添则在《丧葬礼仪的改革与对策》中认为：“实施殡葬礼俗改革要结合中国丧葬文化传统与当代社会治理需要，以尊重生命的伦理观念与慎终追远的文化关怀为引领”，“根据城乡不同情况实施双轨制改革”。由此可见，尽管以殡葬习俗及其立法改革为讨论对象的民俗学者并不多，且相应成果的出现也相对较晚，但这足以说明法律的民俗学研究已经渐趋突破习惯法的束缚，进入制定法领域。

笔者在《殡葬与纸扎》和《国家与民俗的悖论——以“殡葬改革”和“非遗保护”下的纸扎工艺为例》中也曾探讨“殡葬改革”对普通民众之死亡观的影响，但其核心却是借讨论《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下称《非遗法》）与《殡葬管理条例》下纸扎制作技艺的社会属性，思考葬礼何以不能同婚礼等人生礼俗一样被列入各级“非遗名录”的原因。可以说，随着保护非物质文化遗产（下称非遗）于21世纪初兴起后，我国便开启立法保护非遗工作，而国际法——《保护非物质文化遗产公约》（下称《公约》）以及日韩等邻国非遗保护政策也成为我国不同领域学者的研究对象。尽管保护非遗是一项政府工作，但其诞生却与民俗学有着直接关联，因而研究非遗及其保护政策自然成为民俗学者的重要对象甚至学术任务。纵然民俗学者大都未曾真正涉足法学研究，但从经验角度解读制定法并由此提出完善建议，则成为研究《非遗法》《公约》及其附属或配套文书的主要方式。然而，此类研究缺少法理依托，并导致民俗学者很难与法学者形成有效对话，进而使其产生认知上的矛盾。因此，当我们欣喜于立法保护非遗所取得的成就时，也应看到非遗研究对民俗学者的整体“裹挟”，从而影响民俗学的发展。正如施爱东所言：要“警惕‘神化’”非遗对民俗学者逐渐下沉为公共知识分子的影响，而后者过多介入则会“妨碍公众的自由生活”。

“立法保护”非遗的民俗学研究依然带有强烈的民俗学本位色彩，但相较于初始阶段的非遗保护政策研究的经验性，近年的学术成果则因民俗学者对国内外非遗保护工作的直接参与而突显了一定的法理性。其实，在实际的法律应用中，尊重地方传统认知从来都是判案（特别是民事纠纷）的一个重要参考，而“公序良俗”作为法律术语早已进入相关法律文本，而2021年1月1日正式施行的《中华人民共和国民法典》则是最具代表性的一部，而这是否也为民俗学进入法律研究带来了又一契机，回答是肯定的，但从现有成果来看，笔者认为制定法的民俗学研究任重而道远。

结语

法律民俗学在我国的提出虽较为晚近，但民俗学的发展却已历经百年。清末民国时的习惯法研究已为不同领域的学者所关注，而其目的不仅是学术的，更是实践的——为国家秩序的重建提供民间智慧。毫无疑问，当时的人文社会学家几乎都体现出一定的跨学科特性，因此哪怕是于当代未被纳入中国民俗学史的早期学者，其习惯法研究已然为时下的法律民俗学发展奠定了文献基础。走出20世纪中叶的中国民俗学于20世纪80年代得以恢复学科地位，与此同时，法律民俗学也在罗致平的学术报告中进入学界视野，然自此之后，尽管有个别民俗学者从民间文学角度探讨过习惯法，但其成果数量甚至质量显然略逊于法学以及相关学科（如法律社会学、法律人类学及民族法学等）的研究。更重要的是，20世纪90年代乃至21世纪以来的“殡葬改革”和“非遗保护”研究也未能掩盖法律民俗学本身理论和方法探索的缺失。可以说，制定法与习惯法之间有着天然的源流关系，但这并不是说，现代制定法都是习惯法的衍生品，相反某些制定法在推广的过程中则会转型为一种为人所遵从的习俗惯制而代代相传。如今，作为一种民俗事象的习惯法依然是约束社会行为的重要传承性集体力量，而其在制定法的审判过程中也发挥着不可或缺的行为矫正功能。毫无疑问，制定法对大众日常生活及其法制和法治意识的影响是极其全面且强制的，因此民俗学者介入制定法研究不仅是可行的，也是必要的。总之，我国法律民俗学的提出至今已近40年，但其实质性影响却相对微弱，哪怕是在“公序良俗”已经进入制定法的情况下，相关研究仍然值得期许。

（注释及参考文献见原文）

文章来源：《赣南师范大学学报》2021年第5期

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